La nullità urbanistica nella circolazione degli immobili abusivi alla luce delle Sezioni Unite n. 8230/2019

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Il presente scritto analizza il contenuto della pronuncia a Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 8230 del 22 marzo 2019 che, inserendosi nel dibattito intorno alla natura formale o sostanziale della nullità urbanistica comminata dall’art. 46 del D.P.R. 380/2001, adotta una soluzione innovativa, aderente alla tesi formale in una versione rivisitata attraverso l’introduzione di rilevanti correttivi.
La Corte riconduce la suddetta nullità nell’ambito dell’art. 1418 c.c., comma 3, e la qualifica come nullità “testuale”, precisando che con tale espressione deve intendersi, in stretta adesione al dato normativo, un’unica fattispecie di nullità che colpisce gli atti tra vivi ad effetti reali elencati nelle norme che la prevedono, volta a sanzionare la mancata inclusione in detti atti degli estremi del titolo abilitativo dell’immobile, titolo che, tuttavia, deve esistere realmente e deve esser riferibile, proprio, a quell’immobile, rimanendo irrilevanti eventuali difformità tra bene e titolo.
Verranno quindi esaminati i profili discussi sollevati dalla sentenza, sui quali gli interpreti hanno adottato differenti posizioni, e illustrate le possibili soluzioni ermeneutiche alle ipotesi problematiche più diffuse nella prassi.

Per consultare il testo della sentenza:

http://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snciv&id=./20190322/snciv@sU0@a2019@n08230@tS.clean.pdf

SOMMARIO: 1. INTRODUZIONE. 2. LA NORMATIVA URBANISTICA DI RIFERIMENTO. 3. LA TEORIA FORMALE E SOSTANZIALE A CONFRONTO. 4. LA NULLITÀ TESTUALE DELLE SEZIONI UNITE. 5. PROBLEMI APERTI. 6. CONCLUSIONI.

1. INTRODUZIONE.

La Corte di Cassazione con sentenza a Sezioni Unite n. 8230/2019 chiarisce la natura della nullità comminata per gli atti di alienazione di immobili abusivi, inserendosi in un vivacissimo dibattito che per decenni ha diviso gli interpreti.
L’intervento del supremo giudice nomofilattico è risultato quanto mai opportuno nel contesto di riferimento, caratterizzato da estese incertezze nell’interpretazione e applicazione concreta della normativa urbanistica, con le immaginabili ricadute sulla sicurezza dei traffici giuridici.
La questione sottoposta alla Corte, oltre a suscitare un innegabile interesse dogmatico, sorge dalla necessità pratica di definire un regime chiaro e universale della circolazione di immobili abusivi e porre fine all’indeterminatezza di un sistema che ha dato adito a insuperabili contrasti nelle pronunce giudiziali circa la valutazione della validità degli atti aventi ad oggetto immobili privi di un titolo edilizio o realizzati in difformità dallo stesso, talvolta considerati nulli, altre volte validi.
L’esistenza di tale contrasto ha indotto la Seconda Sezione della Cassazione a rimettere il caso all’esame delle Sezioni Unite con ordinanza n. 20061/2018, al fine di chiarire da un lato, la natura, formale o sostanziale, della nullità prevista dall’art. 46 del D.P.R. 380/2001 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, d’ora innanzi T.U. edilizia), e dall’altro, la nozione di irregolarità urbanistica.
Si chiede, in altre parole, di precisare la portata dell’art. 46 appena citato, il quale commina la nullità per gli atti di trasferimento (o costituzione o scioglimento di comunione) di diritti reali su immobili, se da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire (o del permesso in sanatoria). Più in particolare, ci si interroga se, ai fini della validità dell’atto, sia sufficiente indicare il titolo urbanistico che ha consentito la costruzione, o se sia necessario anche valutare se l’immobile sia conforme a tale titolo, ponendosi in quest’ultimo caso, la necessità ulteriore di definire quali siano le difformità rilevanti.
Sull’interpretazione di tale norma infatti, si sono sviluppati due contrapposti orientamenti, più avanti esaminati: la tesi formale, aderente al dato testuale, considera l’atto valido ogniqualvolta contenga gli estremi del titolo abilitativo, a prescindere da qualsiasi valutazione di conformità del bene al titolo medesimo; la tesi sostanziale ritiene nullo qualsiasi atto che abbia ad oggetto un immobile abusivo, cioè un immobile costruito, non solo in assenza, ma anche in difformità del titolo edilizio.
La nozione di immobile abusivo è in realtà piuttosto ampia e presenta un esteso ventaglio di articolazioni, che vanno dall’immobile edificato in assenza di titolo, all’immobile edificato in totale difformità dallo stesso, o con variazioni essenziali o, ancora, in parziale difformità.
La Corte è dunque chiamata a prendere posizione in materia, nella ricerca di un difficile equilibrio tra l’esigenza di tutela della sicurezza dei traffici giuridici e la necessità di lotta all’abusivismo.
In estrema sintesi, il caso originava da una domanda di declaratoria di nullità di un atto di vendita del 2005 di un immobile interessato da consistenti interventi di ristrutturazione non debitamente assentiti: la nullità dunque sarebbe derivata, secondo parte attorea, dalla violazione della normativa edilizia per assenza di titoli urbanistici legittimanti la ristrutturazione.
La domanda veniva rigettata sia in primo che in secondo grado, avendo i giudici ritenuto sufficiente, ai fini della conformità dell’atto al dettato dell’art. 46, la menzione dell’originaria concessione edilizia, pur non essendo l’immobile conforme alla concessione stessa a causa dei lavori di ristrutturazione.
La Corte di Cassazione rigetta il ricorso aderendo alle conclusioni dei giudici di primo e secondo grado che avevano sposato la teoria formale, ritenendo l’atto di compravendita valido in quanto contenente l’indicazione dell’originario titolo edilizio sebbene l’immobile non fosse conforme a tale titolo, ma al contempo introducendo dei rilevanti correttivi alla tesi condivisa.

2. LA NORMATIVA URBANISTICA DI RIFERIMENTO.

2.1. I titoli edilizi.

La consapevole comprensione del dibattito sorto intorno alla natura della nullità urbanistica e delle ragioni che sorreggono la soluzione sposata dalle Sezioni Unite richiede un preventivo inquadramento della normativa vigente in materia edilizia e un rapido excursus storico della disciplina che si è susseguita negli anni in questo settore.
L’attuale fonte normativa di riferimento è costituita dal Testo Unico dell’edilizia (D.P.R. n. 380/2001), il quale regolamenta requisiti, modalità di esercizio e limiti dello jus aedificandi, vale a dire del diritto di costruzione quale articolazione del diritto di proprietà fondiaria.
In estrema sintesi, l’attuale normativa, di cui si esamineranno gli articoli di interesse, si fonda su un sistema tripartito:

l’attività edilizia libera, prevista dall’art. 6: si tratta di interventi che possono essere realizzati senza alcun titolo abilitativo (tra cui, ad esempio, l’attività di manutenzione ordinaria secondo la definizione contenuta nell’art. 3);

l’attività subordinata a previo rilascio del permesso di costruire, di cui all’art. 10: rientrano in tale categoria gli interventi di nuova costruzione (lett. a), gli interventi di ristrutturazione urbanistica (lett. b), gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli culturali (lett. c);

l’attività subordinata a S.C.I.A. (Segnalazione certificata di inizio attività), ai sensi dell’art. 22, da ultimo modificato dal D.Lgs. n. 222/2016: in particolare, si tratta di interventi, quali la manutenzione straordinaria e la ristrutturazione non richiedente il permesso di costruire, che possono essere realizzati sulla base di una dichiarazione dell’interessato (la S.C.I.A. appunto, che dal 2010 ha sostituito la D.I.A.) attestante la sussistenza dei presupposti per la realizzazione dell’opera, salva la facoltà del Comune di inibire la prosecuzione se, in sede di verifica, emerga l’insussistenza o l’irregolarità dei requisiti richiesti.

Accanto alle tre principali categorie si colloca la c.d. Super S.C.I.A., prevista dall’art. 23, disciplinante i casi in cui il permesso di costruire può essere sostituito dalla S.C.I.A..
È infine prevista quale categoria residuale, cui si ricorre qualora l’intervento non rientri nell’elenco di nessuna delle tre categorie principali, quella della C.I.L.A. (Comunicazione di inizio lavori asseverata), prevista dall’art. 6 bis, che permette la realizzazione dell’opera previa comunicazione dell’interessato asseverata da un tecnico abilitato.
Oltre ai titoli appena descritti, che appartengono per così dire alla fase fisiologica dell’esercizio del diritto di costruire, esiste un ulteriore titolo che consente la commerciabilità dell’edificio e che pone rimedio all’originaria assenza di regolarità; ci si riferisce al permesso in sanatoria che, ai sensi dell’art. 36, può essere rilasciato in presenza di alcuni presupposti:

l’assenza del titolo o la difformità dell’opera allo stesso: risulta opportuno sin qui anticipare concetti che verranno approfonditi nel prosieguo e che attengono al profilo della totale difformità dell’immobile al titolo abilitativo. La nozione si ricava dall’art. 31 che definisce totalmente difformi gli interventi che comportino la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile.
Nel caso in cui quindi l’immobile sia realizzato in assenza di permesso, in totale difformità o con variazioni essenziali (secondo la definizione di cui all’art. 32), ne consegue l’ingiunzione di rimozione dell’abuso o la demolizione dell’edificio abusivo con acquisizione del bene al Comune in caso di inottemperanza entro 90 giorni dall’ingiunzione. Entro tale termine tuttavia è possibile chiedere la sanatoria;

mancato decorso del termine di 90 giorni dall’ingiunzione di cui sopra, o comunque mancata irrogazione delle sanzioni amministrative;

conformità dell’opera alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione dell’opera sia al momento della presentazione della domanda;

pagamento a titolo di oblazione della somma determinata dallo stesso art. 33.

In presenza di tali presupposti il proprietario può ottenere il rilascio del permesso in sanatoria, che costituisce valido titolo per l’alienabilità dell’immobile.

2.2. L’art. 46 del D.P.R. n. 380/2001.

Esaminati i titoli abilitativi, l’esame si concentra sull’art. 46, la cui interpretazione è appunto oggetto della sentenza in commento.
La norma testualmente dispone al primo comma che “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù”; al comma 4 che “Se la mancata indicazione in atto degli estremi non sia dipesa dalla insussistenza del permesso di costruire al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa”; al comma 5 che “Le nullità di cui al presente articolo non si applicano agli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali (…)”; al comma 5-bis che “Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi realizzati mediante segnalazione certificata di inizio attività ai sensi dell’articolo 23, comma 01, qualora nell’atto non siano indicati gli estremi della stessa”.
La disposizione individua gli atti che a pena di nullità devono contenere la dichiarazione dell’alienante circa il titolo edilizio (permesso di costruire, Super S.C.I.A., permesso in sanatoria) e procede a tale individuazione sulla base di due elementi: la natura dell’atto, che deve essere un negozio tra vivi, e l’effetto prodotto, consistente nel trasferimento di diritti reali su beni immobili, o nella costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali sui predetti beni.
Ne rimangono esclusi gli atti mortis causa, gli atti produttivi di effetti meramente obbligatori, gli atti aventi ad oggetto diritti reali di garanzia o di servitù e gli atti derivanti da procedure esecutive.
Tale norma costituisce dunque il punto di arrivo dell’evoluzione percorsa dal legislatore urbanistico che ha iniziato ad occuparsi della materia dal 1935. Può essere d’aiuto, al fine di comprendere al meglio il ragionamento svolto dalla Corte, ripercorrere sinteticamente i passaggi più significativi di tale evoluzione, che si articolano nelle seguenti fasi:
1) il R.D.L. n. 640/1935, art. 4, richiedeva apposita autorizzazione del podestà per le nuove costruzioni o loro modifica o ampliamento;
2) la L. n. 1150/1942 (Legge urbanistica), art. 31, subordinava le medesime attività alla licenza del podestà, ma solo per gli edifici dei centri abitati (e delle zone di espansione in presenza di un piano regolatore comunale);
3) la L. n. 765/1967 (Legge Ponte) modificava la legge urbanistica, sostituendo la licenza del podestà con quella del sindaco, ed estendo l’obbligo a tutto il territorio comunale, anche al di fuori del centro abitato;
4) la L. n. 10/1977 (Legge Bucalossi) sopprimeva la licenza e prevedeva l’obbligo di concessione da parte del sindaco. Tale disposizione assume una certa rilevanza sistematica in quanto è la prima norma che si occupa delle conseguenze civilistiche di atti aventi ad oggetto fabbricati abusivi nella parte in cui dispone la nullità dell’atto ove da esso non risulti che l’acquirente fosse a conoscenza della mancanza della concessione; tale nullità è stata ricostruita come nullità relativa invocabile dall’acquirente in buona fede e strumentale dunque a tutelare le ragioni di quest’ultimo. La legge quindi non richiedeva la menzione in atto del titolo, ma si preoccupava esclusivamente di tutelare l’affidamento dell’acquirente imponendo di menzionare in atto la conoscenza dell’abuso da parte di quest’ultimo, a pena di nullità;
5) la L. n. 47/1985 che si occupa delle menzioni urbanistiche in due articoli: l’art. 17, relativo agli atti aventi ad oggetto gli immobili realizzati dopo l’entrata in vigore della legge, abrogato e riprodotto sostanzialmente nell’attuale art. 46 del D.P.R. 380/2001; l’art. 40, tuttora in vigore, applicabile agli immobili abusivi realizzati prima dell’entrata in vigore della legge (si noti che l’applicabilità dell’art. 40 dipende temporalmente non dalla data di stipulazione dell’atto ma dalla data di realizzazione dell’immobile abusivo), prescrive la nullità (assoluta) degli atti aventi ad oggetto immobili abusivi, con una tecnica normativa difforme rispetto all’art. 46 del T.U. edilizia prima riportato, ma sostanzialmente dettante le medesime prescrizioni, come confermato dalle recenti SS.UU n. 25021/2019, in tema di divisione ereditaria. Tale norma richiede a pena di nullità l’indicazione, per dichiarazione dell’alienante, del titolo edilizio (licenza, concessione, concessione in sanatoria o l’allegazione della domanda di sanatoria corredata dagli estremi del pagamento delle prime due rate dell’oblazione) o la dichiarazione sostitutiva di atto notorio da parte dell’alienante attestante che la costruzione è stata realizzata in data anteriore al 1° settembre 1967;
6) il D.P.R. n. 380/2001, art. 46, prima riportato.
Dal rapido riepilogo storico emerge un’attenzione crescente del legislatore al problema urbanistico, manifestata dapprima con richiesta di indicazione del titolo abilitativo e sviluppatasi successivamente con l’imposizione di sanzioni incidenti sulla validità dell’atto privo delle richieste menzioni.
Nel sistema attuale dunque l’abusivismo, inteso come realizzazione di opere in assenza o in difformità di permesso, viene contrastato su tre fonti:

con le sanzioni penali dell’arresto e dell’ammenda nei confronti di chi ha realizzato l’abuso, ai sensi dell’art. 44 T.U. edilizia;

con le sanzioni amministrative della demolizione dell’edificio abusivo o la sua acquisizione gratuita al patrimonio comunale, ai sensi dell’art. 31 T.U. edilizia, oltre a sanzioni pecuniarie;

con la sanzione civilistica della nullità di cui all’art. 40 della L. 47/1985, per gli edifici realizzati ante ’85, e all’art. 46 del D.P.R. 380/2001 per gli abusi commessi post ’85.

Le considerazioni intorno alla natura della nullità urbanistica, sorte a partire dal 1985, non sono mutate per effetto dell’entrata in vigore del T.U. data la coincidenza delle prescrizioni dettate dalle due normative.

3. LA TEORIA FORMALE E SOSTANZIALE A CONFRONTO.

Le Sezioni Unite, con la decisione in commento, intervengono a dirimere il contrasto sorto in ordine alla qualificazione della natura della nullità urbanistica di cui all’art. 46 T.U. edilizia (e art. 40 L. 47/1985), che aveva visto dapprima gli interpreti accogliere pacificamente una lettura formalistica della norma, poi messa in dubbio a partire dal 2013 a seguito dell’affermarsi della teoria sostanzialistica.
In base alla teoria formale, l’atto è valido se contenente la menzione del titolo edilizio, rimanendo irrilevante la valutazione circa la conformità dell’immobile al titolo indicato; per converso dunque, l’atto è nullo se privo di detta dichiarazione, pur essendo l’immobile realizzato in base a debito permesso (in giurisprudenza: Cass. n. 14804/2017; Cass. n. 16876/2013; Cass. n. 20714/2012; Cass. n. 27129/2006; Cass. n. 26970/2005; Cass. n. 5898/2004; Cass. n. 8147/2000; Cass. n. 5068/2001; Cass. n. 8147/2000; Cass. n. 8685/1999; Cass. n. 1199/1997; in dottrina: P. Zanelli, G. Alpa, A. Oriani, E. Marmocchi, G. Baralis, G. Morello).
La nullità dunque, viene qualificata in termini di nullità assoluta, formale, riconducibile al terzo comma dell’art. 1418 c.c. e confermabile qualora l’assenza della dichiarazione sia derivata da dimenticanza e non da effettiva assenza del titolo, ai sensi dello stesso art. 46, comma 4.
Tale impostazione si fonda principalmente su due argomentazioni, una di tipo letterale e l’altra sistematico.
Sotto il primo profilo, la norma è chiara nel richiedere l’indicazione in atto della mera dichiarazione dell’alienante del titolo senza imporre ulteriori indagini di conformità. La lettera univoca della norma impedisce dunque, ulteriori interpretazioni volte ad ampliarne la portata. D’altronde, ponendo limiti all’autonomia privata, la disposizione è insuscettibile di applicazione al di fuori dei rigidi presupposti cui è letteralmente ancorata.
In secondo luogo, la finalità che il legislatore intende perseguire attraverso la prescrizione della menzione è una funzione informativa dell’acquirente che, per tale via, è messo in grado di valutare la regolarità urbanistica del bene e dunque l’opportunità dell’acquisto, conformemente alla ratio della citata Legge Bucalossi (n. 10/1977) che limitava la nullità alla mancata conoscenza dell’acquirente dell’assenza del titolo; solo indirettamente dunque, si persegue l’ulteriore finalità di contrasto all’abusivismo.
Ne consegue che in presenza della prescritta dichiarazione, l’atto è senz’altro valido e la tutela dell’acquirente, in ipotesi di difformità dell’immobile rispetto al titolo menzionato, è ricondotta nell’ambito dei rimedi contro i vizi della cosa, o per mancanza di qualità essenziali, o nei casi più gravi, dell’aliud pro alio, dando luogo alla risoluzione del contratto o alla riduzione del prezzo e al risarcimento del danno (Cass. n. 13925/2002).
All’interno di tale filone interpretativo si riscontra la presenza di una corrente più integralista, la quale ritiene irrilevante tanto la difformità dal titolo quanto la stessa falsità della dichiarazione: in altre parole, dalla mera lettura della disposizione si trae il principio della validità dell’atto che contenga una dichiarazione in ordine al titolo edilizio, pur essendo tale dichiarazione falsa e pur essendo il bene sostanzialmente difforme dal titolo. La falsità e la difformità potranno rilevare su altri piani ma non comporterebbero l’invalidità dell’atto.
Lo stesso vale per il caso in cui l’atto riporti la dichiarazione sostitutiva di atto notorio della costruzione dell’immobile prima del 1° settembre 1967, a prescindere dalla veridicità della dichiarazione.
La corrente più moderata invece equipara la dichiarazione falsa alla mancanza di dichiarazione, con conseguente nullità dell’atto riportante un titolo inesistente.
Se la tesi formale ha trovato per molti anni il solido sostegno della giurisprudenza, sia di merito che di legittimità, a partire dal 2013 la stessa Corte di Cassazione ha avvertito l’esigenza di rivedere la tradizionale impostazione, manifestando una reazione più rigida al fenomeno dell’abusivismo e accogliendo una interpretazione sostanziale della normativa in esame (si tratta di Cass. n. 23591/2013 seguita dalle successive: Cass. n. 28194/2013, Cass. n. 25811/2014, Cass. n. 18261/2015. In dottrina: A. Cataudella, A. Luminoso, V. Mariconda, O. Bottaro, G. Casu, A. Albanese. Hanno aderito all’impostazione sostanziale anche numerosi studi del CNN: CNN, Prime note sulla legge 28 febbraio 1985, n. 47; CNN, La legge 28 febbraio 1985, n. 47 – Criteri applicativi, in CNN, Condono edilizio, Milano, 1999, 32; CNN, Studio n. 5389/C, Menzioni urbanistiche e validità degli atti notarili).
Tale impostazione rifiuta una lettura meramente formalistica della disposizione e individua, accanto alla nullità formale, confermabile, derivante dalla mancanza in atto dell’indicazione del titolo, un’ulteriore categoria di nullità, sostanziale appunto, non confermabile, riguardante gli atti che, pur rispettosi della prescrizione formali, sono sostanzialmente nulli in quanto aventi ad oggetto immobili difformi rispetto al titolo indicato. Pertanto, ai fini della validità dell’atto, non sarebbe sufficiente l’indicazione di un titolo edilizio ma altresì necessario che l’immobile sia effettivamente conforme a quel titolo.
La tesi sostanzialistica nasce e si diffonde allo scopo di porre rimedio alle incongruenze derivanti dall’applicazione dell’impostazione formalistica che conduce a considerare validi gli atti di vendita di immobili abusivi purché in atto sia indicato un titolo qualsiasi, anche non veritiero, e a considerare invalidi gli atti di vendita di immobili regolari, ma privi, per dimenticanza, della menzione del relativo titolo.
Oltre ad argomenti di ragionevolezza, la tesi in esame invoca ulteriori ragioni a proprio sostegno.
In primo luogo, ispirandosi ai principi in tema di attività interpretativa, i fautori della tesi sostanzialistica sostengono la necessità di leggere l’art. 46 alla luce della ratio ispiratrice che sarebbe da rinvenire nel contrasto all’abusivismo, obiettivo perseguito rendendo incommerciabili gli immobili abusivi.
Ne consegue che la nullità urbanistica sarebbe da ricondurre al primo comma dell’art. 1418 c.c., cioè tra le nullità virtuali discendenti dalla violazione di norma imperativa che, in questo caso, consisterebbe nella regola generale, ricavabile dal sistema, di incommerciabilità degli immobili privi di titolo o difformi rispetto allo stesso.
In secondo luogo, si trae un argomento a sostegno di tale ragionamento dall’istituto della conferma di cui all’art. 46, comma 4: la nullità è sanabile solo se l’immobile non è abusivo, cioè solo se la mancata indicazione del titolo non è dipesa da effettiva insussistenza dello stesso. Se tale titolo è insussistente la nullità è insanabile.
L’accoglimento della teoria sostanzialistica àncora dunque la validità dell’atto ad un duplice requisito, formale (consistente nell’indicazione in atto del titolo urbanistico) e sostanziale (consistente nella verifica della conformità del bene al titolo), con ciò aprendo ad un ulteriore problema: la delimitazione del concetto di difformità. Si tratta di capire quale sia il grado di difformità rilevante che inficia la validità dell’atto. Questo è probabilmente il profilo più problematico della tesi sostanzialistica poiché in assenza di criteri certi si è fatto ricorso di volta in volta a parametri diversi con conseguente sacrificio della certezza e sicurezza della circolazione. Ed è proprio la garanzia di certezza che induce le Sezioni Unite a prendere una netta posizione sull’argomento.

4. LA NULLITÀ TESTUALE DELLE SEZIONI UNITE.

La Suprema Corte, consapevole delle argomentazioni a sostegno della teoria formale e sostanziale, sembra accogliere la prima ma con due rilevanti correttivi che hanno indotto i commentatori a parlare di “terza via”.
La massima è chiara e inequivocabile: la nullità urbanistica è una nullità testuale riconducibile al terzo comma dell’art. 1418 c.c. essendo espressamente comminata da una disposizione normativa; essa discende dalla violazione dell’obbligo indicato dalla norma, cioè l’obbligo di indicare negli atti traslativi i titoli edilizi degli immobili trasferiti, a prescindere da qualsiasi valutazione di conformità del bene al titolo.
Tale conclusione è in effetti supportata da argomentazioni ineccepibili.
Il primo sostanzioso argomento guarda alla lettera della norma che non si presta ad incertezze ed equivoci: l’art. 46 ricollega la nullità alla mancanza della dichiarazione e non all’insussistenza del titolo. In presenza di un’indicazione normativa così chiara non residua spazio per altre interpretazioni oltre quella letterale, come prescritto dall’art. 12 delle Preleggi, costituendo la lettera della norma un limite invalicabile dell’interpretazione.
Inoltre, pur volendo scomodare l’interpretazione teleologica invocata dai fautori della tesi sostanzialistica, il risultato non cambia: la normativa edilizia non è volta a rendere incommerciabili gli immobili urbanisticamente irregolari, come sostenuto dalla tesi avversata, né vige nel nostro ordinamento un generale divieto di trasferire degli immobili abusivi. Ne è decisiva prova la delimitazione della nullità a specifiche categorie di atti e l’esclusione espressa di altre categorie dalla comminatoria di invalidità: gli atti mortis causa, gli atti aventi ad oggetto servitù e diritti reali di garanzia; gli atti derivanti da procedure esecutive. Tale esclusione dimostra che gli immobili abusivi possono validamente costituire oggetto di alcuni atti, con conseguente impossibilità di affermare l’esistenza di una norma generale che vieta la stipulazione di negozi aventi un tale oggetto.
Se ciò non bastasse, il dogma dell’incommerciabilità è smentito dalla stessa tecnica legislativa adoperata, in quanto il presunto scopo avrebbe potuto esser agevolmente perseguito mediante una semplice previsione di nullità degli atti aventi ad oggetto immobili abusivi, ma ciò non è avvenuto.
Sulla base di tale ragionamento, la Corte afferma con sicurezza che la nullità urbanistica non è riconducibile nel novero delle nullità virtuali di cui al primo comma dell’art. 1418 c.c., data l’inesistenza di un generale divieto di commerciabilità degli immobili abusivi.
Nè è riconducibile tra le nullità strutturali di cui al secondo comma dell’art. 1418, cioè le nullità derivanti, nello specifico, da illiceità e impossibilità dell’oggetto: l’oggetto del contratto di compravendita non è l’immobile trasferito ma è il trasferimento della proprietà che non può attrarre a sé le qualifiche attinenti al bene materiale alienato.
Chiarito quindi che la nullità urbanistica è una specifica declinazione della nullità formale, definibile come “testuale”, discendente dalla (e solo dalla) violazione dell’obbligo dichiarativo prescritto dalla norma a pena di invalidità, la Corte precisa che l’atto è valido se riporta gli estremi del titolo abilitativo, purché tuttavia, tale titolo sia realmente esistente e si riferisca all’immobile oggetto dell’atto.
Senza dubbio questo rappresenta il passaggio più significativo della sentenza e l’elemento di novità che essa conferisce al dibattito in corso, ponendovi fine.
La Corte intende temperare le irragionevoli conclusioni cui giunge la teoria formalistica applicata senza correttivi: si potrebbe validamente vendere un bene abusivo rendendo una dichiarazione falsa avente ad oggetto un titolo inesistente. Per questo si parla nella sentenza di nullità testuale anziché formale, allo scopo di evidenziare che non è sufficiente menzionare un titolo ma esso deve realmente esistere ed essere riferito all’immobile alienato. Tanto si desume proprio dall’istituto della conferma che è resa possibile solo se l’immobile è dotato di un titolo: se l’immobile è stato realizzato in forza di valido titolo che per errore o dimenticanza non è stato citato in atto, questo è confermabile; diversamente, se l’immobile è privo di un legittimo titolo edilizio, l’atto risulterà irrimediabilmente nullo.
I due requisiti della veridicità e della riferibilità all’immobile sono dunque, imprescindibili ai fini della validità dell’atto in quanto volti ad assolvere una precisa funzione informativa: una dichiarazione mendace o erronea equivale ad una dichiarazione insussistente non essendo essa in grado di assolvere l’onere informativo verso l’acquirente cui essa è preordinata.
In altri termini, non si è in presenza di un mero requisito formale ma di un adempimento imposto dalla legge e funzionale alla corretta e completa informazione della parte acquirente, che deve essere messa in grado di verificare la conformità e regolarità edilizia dell’immobile negoziato; ed in questa prospettiva la disposizione persegue, sia pure indirettamente, la finalità di osteggiare il traffico di immobili abusivi.
L’esame di tale aspetto consente alla Corte di esprimersi in ordine alla ratio giustificatrice della norma: come prima dimostrato, gli ermellini senza svalutare la rilevanza del contrasto all’abusivismo, ritengono che questo obiettivo rimanga sullo sfondo o meglio sia perseguito solo indirettamente. Lo scopo primario sotteso all’imposizione dell’indicazione del titolo consiste nel fornire all’acquirente le informazioni necessarie per verificare la regolarità urbanistica e la convenienza dell’affare.
Per assolvere tale finalità è essenziale che la dichiarazione urbanistica sia veritiera e riferibile proprio all’immobile alienato.
In presenza di tali presupposti, l’atto ha assolto gli oneri richiesti ed è esente da qualsiasi giudizio di invalidità; eventuali difformità in concreto tra immobile e titolo non inficiano la validità dell’atto, non essendo prevista da nessuna norma, lo si ripete, la nullità di atti relativi a immobili abusivi, ma esse potranno rilevare esclusivamente sul piano penale e amministrativo. Più in particolare, mentre la sanzione penale può colpire esclusivamente l’autore dell’illecito, la sanzione amministrativa, oltre a non trovare limiti temporali, ha per così dire carattere “reale” ed “ambulatorio” nel senso che segue il bene anche in caso di successive alienazioni: l’acquirente, pur essendo in buona fede in quanto ignaro dell’irregolarità, è esposto alle sanzioni della demolizione o dell’acquisizione del bene al patrimonio comunale, potendo egli agire esclusivamente contro l’alienante mediante gli ordinari strumenti della risoluzione del contratto, la riduzione del prezzo o risarcimento del danno.
La soluzione proposta ha il merito di contemperare equamente le esigenze di sicurezza dei traffici e lotta all’abusivismo. In primo luogo, l’atto contenente la prescritta indicazione del titolo edilizio, che sia realmente esistente e riferito all’immobile alienato, è un atto civilisticamente stabile ed esente dal rischio di invalidità. Prescindendosi da qualunque verifica di conformità tra titolo e bene, si evita il problema di dover definire i confini della difformità comportante la nullità dell’atto: si evitano in altre parole, le incertezze derivanti dall’accoglimento di una lettura sostanzialistica della norma che avrebbe imposto la necessità di verificare la conformità del bene al titolo, con la conseguente difficoltà di individuare un criterio univoco per distinguere tra le difformità di minor gravità e quindi irrilevanti, e quelle di maggior rilievo che avrebbero inficiato la validità dell’atto.
In secondo luogo, l’obbligo informativo verso l’acquirente posto dalla norma civile da un lato, e il sistema di sanzioni penali e amministrative dall’altro, costituiscono strumento per osteggiare l’abusivismo, soddisfacendo l’interesse generale ad un ordinato assetto del territorio.
La pronuncia della Corte, che ha suscitato tra i primi commentatori reazioni contrastanti, ci appare pienamente condivisibile e apprezzabile per l’approdo ad un sistema certo ed univoco che sottrae il destino degli atti traslativi alle inevitabili discrezionalità cui aveva dato adito l’impianto antecedente a causa dell’assenza di chiare indicazioni da parte del legislatore e di una solida posizione da parte della Cassazione.
Nonostante gli sforzi chiarificatori della Corte tuttavia, la pronuncia non ha fornito risposta ad alcuni dubbi interpretativi che essa stessa ha generato e che si sono concentrati, in particolare, intorno al requisito della riferibilità del titolo rispetto all’immobile

5. PROBLEMI APERTI.

La sentenza in esame ha sollevato alcuni dubbi interpretativi rispetto al requisito, non meglio precisato, della riferibilità dell’immobile al titolo edilizio menzionato. La Corte, come prima osservato, afferma che “In costanza di una dichiarazione reale e riferibile all’immobile, il contratto sarà in conclusione valido, a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo in esso menzionato (…)”.
Le perplessità discendono dall’esatta delimitazione della nozione di riferibilità e dalle conseguenze che tale attività ermeneutica produce in ordine ai seguenti profili:
a) la rilevanza della totale difformità dell’immobile;
b) la rilevanza degli interventi edilizi coevi o successivi non contemplati nel titolo menzionato;
c) l’applicabilità del concetto di riferibilità rispetto agli immobili costruiti ante 1967.
Quanto al primo profilo, va preliminarmente osservato che il concetto di totale difformità ha un’espressa definizione normativa all’art. 31 T.U. edilizia, prima integralmente riportato, cui si rinvia.
Ciò premesso, i commentatori sono divisi tra due opposti orientamenti: da una parte, coloro che ritengono che la totale difformità del bene rispetto al titolo determini la nullità dell’atto al pari di un titolo mancante, non potendo l’immobile totalmente difforme dal titolo essere considerato riferibile al titolo stesso (G. Rizzi, A. Busani, C. Natoli, G. W. Romagno); dall’altra, coloro che considerano irrilevante tanto la parziale che la totale difformità ai fini della validità dell’atto (G. Petrelli, F. Magliulo, D. M. Traina, G. Trapani).
Entrambe le tesi sono autorevolmente sostenute e validamente motivate.
In particolare, i fautori della prima tesi propongono di sottoporre la sentenza ad un’interpretazione sistematica che consenta di superare le incongruenze cui darebbe luogo una lettura puramente letterale: secondo questi autori, la Corte, affermando l’irrilevanza delle difformità rispetto al titolo, non ha inteso consentire la commerciabilità di immobili che non hanno alcun tipo di collegamento con il titolo menzionato. La totale difformità impedirebbe di ritenere integrato il requisito della riferibilità dell’immobile al titolo.
Ne discenderebbe che l’atto sia da considerare valido se contenente l’indicazione di un titolo edilizio realmente esistente, veritiero e riferibile all’immobile, senza necessità di verifiche di conformità, ad eccezione della totale difformità, che è da equiparare all’assenza del titolo, come confermato dall’uniformità di regime penale e amministrativo cui è sottoposta la mancanza del titolo e la totale difformità.
D’altronde la Corte stessa afferma l’irrilevanza della distinzione tra variazioni essenziali e non essenziali, distinzione spesso difficilmente percepibile nella pratica, senza fare cenno alla difformità totale, rispetto alla quale non si porrebbero i medesimi rischi di incertezza vista l’agevole distinzione rispetto alle altre irregolarità.
Sul versante opposto, un autorevole Autore ricostruisce la riferibilità in termini “topografici” (G. Petrelli): il titolo cioè deve riferirsi alla porzione di suolo su cui l’immobile è stato realizzato. Soddisfatto tale requisito, risulterebbe irrilevante qualsiasi ulteriore indagine circa la conformità del bene rispetto al titolo, compresa la totale difformità.
Tale ricostruzione si inserisce nel più ampio filone interpretativo che nega la rilevanza della totale difformità, sulla base di argomentazioni di carattere letterale e sistematico.
In primo luogo, la soluzione appare più aderente al dato testuale della sentenza che, come prima ricordato, afferma la validità del contratto menzionante il titolo, a prescindere dal profilo della conformità o difformità del bene e, in altro passaggio, esclude l’esposizione dell’acquirente all’azione di nullità in ipotesi di difformità sostanziale tra titolo e costruzione. La Corte dunque, non distingue tra parziale o totale difformità, potendosi ragionevolmente dedurre che dall’affermazione della irrilevanza della difformità rientri qualsiasi declinazione della stessa, dalla difformità meno grave a quella totale.
In secondo luogo, tale lettura si pone pienamente in linea con l’intento della Corte di fugare l’incertezza e indeterminatezza di un sistema che affidi all’interprete il difficile compito di scernere tra le diverse categorie di irregolarità e far discendere da tale valutazione il giudizio di validità dell’atto. La diversa opzione ermeneutica infatti demolirebbe l’equilibrio faticosamente raggiunto dalla Corte riproponendo il problema di valutare la gravità dell’abuso commesso. Né tale obiezione può essere superata adducendo la maggiore semplicità con cui distinguere la totale difformità dalle altre irregolarità, che potrebbe risultare di facile percezione solo nelle ipotesi limite di abusi palesi.
Infine, si fa notare (F. Magliulo) che l’acquirente è esposto alla sanzione amministrativa della demolizione sia in caso di assenza di permesso di costruire che di totale difformità o variazione essenziale ai sensi dell’art. 31 T.U. edilizia, in forza del carattere reale di tale sanzione: ne consegue che l’acquirente subisce la sanzione in quanto egli è divenuto proprietario del bene. Diversamente, se l’effetto traslativo non si fosse prodotto a causa della nullità dell’atto per totale difformità del bene al titolo, egli non vanterebbe alcun diritto sulla res e non potrebbe subire alcuna sanzione: parlare di carattere reale della sanzione non avrebbe alcun significato.
In effetti, tali argomentazioni ci appaiono ineccepibili. È la Corte stessa che detta il criterio guida da seguire nell’interpretazione e applicazione della normativa urbanistica di fronte ai dubbi che nella prassi possono sorgere e che, nella moltitudine delle varianti in cui le fattispecie possono manifestarsi, non possono essere affrontate e risolte dalla Corte con la pronuncia in esame. Nel bilanciamento tra gli interessi in gioco viene data chiara preminenza all’esigenza di certezza e sicurezza dei traffici giuridici, essendo l’intervento della Corte giustificato proprio dal rifiuto di un sistema sostanzialmente indeterminato, affidato a graduazioni di irregolarità urbanistica di concreta difficile identificazione e, in definitiva, inammissibilmente affidato all’arbitrio dell’interprete. Ciò porta la Corte a ritenere che la distinzione tra variazioni essenziali e non essenziali elaborata dalla giurisprudenza non è utile ai nostri fini e, secondo il ragionamento qui sostenuto, lo stesso può valere per la distinzione in generale tra i diversi gradi di irregolarità.
Alla luce dello spirito della sentenza vanno quindi valutati i dubbi che in concreto possono porsi.
Esaminato il dibattito intorno alla rilevanza della totale difformità, gli interpreti sono concordi nel considerare irrilevanti eventuali difformità (purché non totali) del bene rispetto al titolo, derivanti da interventi contestuali alla costruzione originaria o successivi alla stessa: è alla vicenda costruttiva originaria che deve farsi riferimento e ai titoli ad essa riferiti. Gli unici dubbi che all’uopo si sono posti riguardano gli interventi di ristrutturazione c.d. maggiore e il caso di realizzazione, coeva o successiva, di unità immobiliari autonome non rientranti nel permesso.
Quanto al primo quesito, è stata sostenuta (G. Rizzi, G. Petrelli) la necessità di indicare in atto, oltre al titolo originario, anche il titolo in forza del quale si è realizzata la ristrutturazione maggiore prevista dall’art. 10, comma 1, lett. c), T.U. edilizia, la quale, come prima osservato, rientra tra i casi in cui il permesso di costruire può essere sostituito dalla super S.C.I.A.: si tratta di interventi che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli.
Tale necessità deriverebbe dalla circostanza che l’art. 46 T.U. edilizia richiede, oltre all’indicazione del permesso di costruire, al comma 5 bis, anche l’indicazione della super S.C.I.A. Per comprendere i termini della discussione, occorre ricordare che la super S.C.I.A. è idonea a sostituire il permesso di costruire in tre casi: il primo relativo alla ristrutturazione maggiore, gli altri due ai casi di nuova costruzione.
Se ne deduce che la ristrutturazione maggiore, sia che venga realizzata in forza di permesso di costruire che di super S.C.I.A., richiederebbe in ogni caso la menzione del titolo a pena di nullità.
Vi è di più. Petrelli fa notare che se la ristrutturazione sia stata eseguita in assenza di titolo, l’atto è valido purché menzioni il titolo originario; se invece, per la ristrutturazione sia stato rilasciato un titolo e questo non venga menzionato in atto, il negozio è nullo. Questa affermazione, secondo l’autore, è solo apparentemente contraddittoria, ponendosi in realtà in linea con la logica delle Sezioni Unite che limitano la nullità alle sole ipotesi testualmente previste e relegando al piano amministrativo e penale le reazioni agli altri interventi abusivi.
Per ovviare alle evidenti incongruenze di tali ricostruzioni, è stata proposta una diversa lettura del comma 5 bis richiedente la menzione della super S.C.I.A. (F. Magliulo e D.M. Traina): il riferimento a quest’ultimo titolo deve intendersi limitato alla S.C.I.A. sostitutiva del permesso di costruire “primario” cioè il permesso richiesto per gli interventi di nuova costruzione; esulerebbe dal richiamo la S.C.I.A. richiesta per la ristrutturazione che, rientrando tra le difformità del bene rispetto al titolo, non richiede l’apposita menzione del titolo, essendo sufficiente la menzione del titolo originario.
In questa diversa ottica, il comma 5 bis non ha inteso ampliare i casi in cui è richiesta la menzione del titolo, che rimangono limitati ai casi di nuova costruzione: la norma ha voluto evitare che l’atto rimanesse privo dell’indicazione del titolo abilitativo se l’intervento di nuova costruzione fosse avvenuto in forza di S.C.I.A.; in tal modo si garantisce che sia menzionato il titolo originario sia che la nuova costruzione sia effettuata in forza di permesso di costruire che di super S.C.I.A..
Tale diversa opzione ermeneutica ancora una volta evita le difficoltà derivanti dall’accertamento in concreto della qualificazione del tipo di intervento realizzato.
Coerentemente, invocando la superiore esigenza di certezza, si esclude altresì (ancora F. Magliulo) la nullità anche nei casi in cui sia stato costruito un fabbricato eccedente la consistenza assentita (ad esempio era stata concessa la costruzione di un palazzo di quattro piani ma ne viene realizzato un quinto), rientrando tali fattispecie nell’ampia nozione di difformità, totale o parziale che sia, che, secondo la tesi condivisa, rimane del tutto irrilevante ai fini della validità dell’atto. Il discorso vale sia per gli interventi abusivi coevi alla costruzione originaria che per quelli successivi ad essa, consistenti in ampliamenti o sopraelevazioni dell’opera consentita: ne rimangono fuori gli interventi contestuali di realizzazione di corpi ulteriori staccati e autonomi rispetto a quello assentito, che necessariamente richiedono un apposito permesso di costruire.
Rimane infine da considerare il regime degli atti riferiti ad immobili realizzati in data anteriore al 1° settembre 1967. Si è prima ricordato che la L. n. 47/1985 all’art. 40, ritiene sufficiente la dichiarazione in via sostitutiva di atto notorio da parte dell’alienante che la costruzione è avvenuta prima del 1967, vista la difficoltà di reperire licenze edilizie rilasciate in tempi remoti.
Nulla questio se la dichiarazione è veritiera. In tal caso non si pone il problema di verificare l’effettivo rilascio di un titolo anteriore al ’67 né la conformità ad un titolo che non viene menzionato in atto.
Se invece, la dichiarazione è mendace o falsa e l’opera, costruita successivamente a tale data, è priva di un titolo abilitativo, l’atto è insanabilmente nullo.
Infine, qualora l’opera, costruita prima del 1967, sia stata interessata da lavori di ristrutturazione maggiore, si ripropone il medesimo dibattito prima indicato in ordine alla necessità della menzione del titolo legittimante la ristrutturazione stessa

6. CONCLUSIONI.

In definitiva, dopo aver esaminato il contenuto della sentenza e il dibattito dottrinario da essa suscitato, ribadiamo l’apprezzamento per l’approdo raggiunto dalle Sezioni Unite e il sostegno alle interpretazioni rispettose dello spirito della sentenza, che nella tensione verso la garanzia della certezza e sicurezza della contrattazione immobiliare, consente la circolazione di immobili difformi dai titoli urbanistici, in un sistema di netta distinzione tra la commerciabilità giuridica degli immobili giuridici e la commerciabilità economica degli stessi: mentre la prima è consentita nel rispetto dei limiti prima indicati, la seconda è chiaramente limitata dalla prospettiva delle sanzioni amministrative della demolizione o dell’acquisizione al patrimonio comunale.
Nella ricerca di un difficile equilibrio tra certezza dei traffici e lotta all’abusivismo, la Corte responsabilizza l’acquirente nella verifica della regolarità del bene, gravandolo di un onere di diligente accertamento circa la sussistenza dei requisiti per un solido acquisto. E proprio in tale attività di verifica, il notaio assume un ruolo fondamentale, attraverso l’assolvimento dell’obbligo di informativa nell’istruttoria dell’atto che gli impone da un lato, di richiedere alla parte alienante il reperimento del titolo riferito all’immobile e dall’altro, di sollecitare controlli da parte dell’acquirente, rendendolo edotto delle conseguenze cui è esposto in caso di difformità del bene al titolo.
In ogni caso, la nullità dell’atto, dipendente da mancata menzione del titolo o da falsità del titolo o sua mancata riferibilità al bene alienato, comporterà la responsabilità del notaio ex art. 28 L.N. solo se tali mancanze siano riconducibili a sua colpa.

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Giulia Torrelli